Yasemin Merçil: "şikenin Taraflari Sonucu Etkileyebilecek Kişiler Olmali, Transfer Şikesi Diye Bir Kavram Yok"

23.02.2012

Yasemin Merçil: "şikenin Taraflari Sonucu Etkileyebilecek Kişiler Olmali, Transfer Şikesi Diye Bir Kavram Yok"

Kulübümüz Yönetim Kurulu Üyesi ve Başkanımız Aziz Yıldırım’ın avukatlarından Yasemin Merçil, 6222 sayılı yasada bir müsabakanın sonucunu etkileyecek kişilerin tarifinin açıkça yapıldığını belirterek, "2 kongre üyesi, 2 menajer  yada bir menajer ile bir masörün yaptığı konuşmalar müsabakanın sonucunu etkiler mi? Ya da etkileyebilmek için yapılan anlaşmaya taraf olabilirler mi? İsterseniz biraz daha konuyu açarsak. Bir yönetim kurulu üyesi ile bir masör ya da bir menajer in yaptığı görüşme ya da anlaşma tek başına müsabakayı etkilemeye yönelik addedilebilir mi?" dedi. Bu hususun yargılamanın seyrini kökten değiştirecek nitelikte olduğunu belirten Merçil, ayrıca uluslar arası spor ceza hukukunda "Transfer şikesi" gibi bir kavramın bulunmadığını,  kanunun tarif etmediği suç fiillerinden dolayı kişilerin yargılanamayacağını, bu fiilin de ’İşlenemez Suç’ kapsamına girdiğini söyledi.

Başkanımız Aziz Yıldırım’ın savunmasını tamamlamasının ardından söz alan Avukat Yasemin Merçil, Mahkeme Heyetine şu savunmayı sundu:

"Sayın Başkan, Sayın üyeler

Yargılamanın şu aşamasına kadar gerek Sayın Başkanımız Aziz Yıldırım gerek diğer savunmanların yapmış olduğu tüm savunmalara aynen katılmaktayım.

Futbol camiasının içindeki bir hukukçu olarak bazı noktalara dikkatinizi çekmek istiyorum. Bu nedenle diğer meslektaşlarımın özellikle görev ve yetki ile hukuka aykırı delil tespitleri konusunda yaptıkları tüm beyanlara katılmakla birlikte, öncelikle üzerimize atılı 6222 sayılı yasanın 11.maddesi tahtında TİPİKLİK ve SUÇUN UNSURLARI ile SUÇTA TARAF OLABİLME KOŞULLARINI yasa tahtında değerlendirmek gerektiğini düşünmekteyim.

Sayın Başkanım,

Özellikle belirtmek istediğim husus, adı bile Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesi olan yasa uyarınca yapılacak yargılama, aslında spor ceza hukukuna aittir.  Bunun en açık göstergesi 6222 sayılı yasanın, ceza hukukçuları tarafından değil, spor hukukçuları tarafından yapılmış olmasıdır.

Sayın Başkan,

Öncelikle tüm suçlamaları usul ve esastan külliyen reddettiğimize dair tüm haklarımızı saklı tutmak kaydıyla, aslında iddia makamının çok önceden yapması gereken tartışmayı Sayın Mahkemeniz huzurunda yapmak zorunda bulunmaktayız. Ancak bu değerlendirme çok önemli olup, bizce yargılama safahatını kökünden değiştirecek mahiyettedir.

6222 sayılı yasanın mezkur 11.maddesinde yer alan suçun unsurlarında eylemin

1.Müsabakanın sonucunu etkilemek amacıyla,
2.Kazanç veya sair menfaat temini ile
3.Kazanç menfaat temini hususunda bir anlaşmaya varılmış olması
4.Anlaşmaya varılmamış dahi olsa teşebbüs hükümlerinin uygulanacağı şeklinde unsurları olduğu hükme alınmıştır.

Öncelikle cevaplanması gereken konu Bu SUÇUN KİMLER TARAFINDAN İŞLENEBİLECEĞİ YA DA SUÇUN TARAFLARININ KİMLER OLABİLECEĞİNİN TESPİTİNİN bir hukuki zorunluluk olduğudur. Aslında maddenin içeriği açıktır. Suçun tarafları MÜSABAKANIN SONUCUNU ETKİLİYEBİLECEK, MENFAAT VE SAİR KAZANÇ TEMİN EDEN VE BU KONUDA ARALARINDA ANLAŞMA YAPAN KİŞİLER olduğu açıktır.

Ancak önemli olan her spor objesinin bu özelliklere haiz olup olmadığının tespitidir ki madde aslında lafzı ve hıfzıyla bu konuya açıklık getirmiştir. Eylemin tarafları ancak ve ancak MÜSABAKANIN SONUCUNU ETKİLEYEBİLECEK NİTELİKTE KİŞİLER OLMASI gerekliliği açıkça ifade edilmiştir.

Örneğin bir masör, bir yetkisiz yada yetkili menajer yada bir top toplayıcı müsabakanın sonucunu etkileyebilir mi ? Diğer bir deyişle 2 kongre üyesi, 2 menajer  yada bir menajer ile bir masörün yaptığı konuşmalar müsabakanın sonucunu etkiler mi? Ya da etkileyebilmek için yapılan anlaşmaya taraf olabilirler mi ? İsterseniz biraz daha konuyu açarsak. Bir yönetim kurulu üyesi ile bir masör ya da bir menajer in yaptığı görüşme ya da anlaşma tek başına müsabakayı etkilemeye yönelik addedilebilir mi?

Bu soruların cevapları aslında yine madde içersinde açıkça belirlenmiştir. O da her iki tarafın da müsabakanın sonucunu değiştirebilme yetisi olan kişiler olduğudur.  Bu nedenlerle madde de açıklanan müsabakanın sonucunu etkileyebilecek bir anlaşma yapmaya muktedir ve üstelik bundan menfaat sağlayacak ya da sağlatacak yegane kişilerin Başkan ,Yönetici, Teknik Direktör  ve nihayet sporcular olduğu hususu Sayın Mahkemenin dikkatinden kaçmasının mümkün olmadığını düşünmekteyim. Üstelik dikkat edilirse aslında maddenin hedef sanığı MENFAAT SAĞLAMAYA MUKTEDİR OLAN KİŞİ’dir. Menfaat sağlayan ise madde de ancak müşterek fail olarak cezalandırılır ibaresiyle düzenleme altına alınmıştır. Gelinen noktada doğru olan sportif tespiti maddedeki anlaşmanın her iki tarafını teşkil edebilecek yukarıda saydığım kişilerden ibaret olma zorunluluğudur.

Kaldı ki 11. maddenin 2. fıkrası aslında tüm tespit ve açıklamaları açıkça teyit etmektedir. Zira bu madde uyarınca ŞİKE ANLAŞMASININ VARLIĞINI BİLEREK spor müsabakasının anlaşma doğrultusunda sonuçlanmasına katkıda bulunan kişilerde birinci madde hükmüne göre cezalandırılır demek suretiyle 1.maddedeki kişilerin kimler olabileceğini açıkça ortaya koymuştur. Maddenin belirttiği kişiler 1.maddede yer alan ve 1.derecede müsabaka sonucunu değiştiren kişiler olmasa da spor ailesi içinde olan ancak anlaşmayı bizzat yapamayacak olan kişilerdir. Yani menajerler , kongre üyeleri , kulüp çalışanları gibi …. Dikkat edilirse yasa koyucu 3.kişiler değil kişiler olarak adlandırdığı bu grubu oldukça geniş tutarak 1.maddeden ayrı tutmuştur.

Sayın Başkan,

Dikkat edilirse 2. maddedeki bu kişilerin cezalandırılabilme şartı 1. maddede yer alan iki tarafın ve yaptıkları anlaşmayı açıkça bilmeleri gerekliliğidir.

Kısaca madde tahtında bu suçun işlenebilmesi için bir başkan , yönetici, teknik direktör ve oyuncunun yine bir diğer başkan ,yönetici, teknik direktör veya oyuncu ile bir anlaşma yapması ve varsa 2. maddedeki kişilerin bu anlaşmaya katkı sağlamasının gerekliliği izahtan varestedir.

Dolayısıyla bir yöneticinin, bir masörle, aynı masörün bir oyuncu ile yaptığı girişimler bu suç kapsamında olamaz. Aslolan yöneticinin oyuncuyla yapacağı bir anlaşma girişime ancak masörün de bilerek katkı sağlayabileceğidir.

Sizlerden talebim ceza hukuku uzmanları olarak, spor hukukunun amaçladığı muradın mutlaka dikkate alınması gerekliliğidir. Zira bu hukuki tespitlerin sonucunda iddianamedeki bir çok isnadın yargılamaya dahi konu olamayacağı aşikardır.

Bir diğer konu

Takdir ve değerlendirmenize sunmak istediğim bir diğer husus İddianamede yer alan "Transfer şikesi"  ile ilgili düzenlemelerdir. Zira başkanımız , yöneticilerimiz ve hatta Fenerbahçemiz iddianamede yer alan bu kavram tahtında suçlanmaktadırlar.

Başkanım,

Öncelikle belirtmeliyim ki "Transfer şikesi" olarak nitelendirilen bu kavram hukuk terminolojisi açıdan da yerinde ve doğru olarak kullanılmamıştır. Bu yanlış nitelendirme muhtemelen Dolandırıcılık ile şike suçunun menfaat unsuru  birleştirilmiş ve  olsa olsa  "Transfer vaadiyle şike yapmak" kavramı adı altında yeni bir kavram olarak türetilmiştir.

İddianamede yer alan "Transfer şikesi" kavramı hangi yasal düzenlemeye dayanarak kullanıldığı izaha muhtaçtır. Zira ne iç hukuk düzenlemelerinde  (ki buna spor hukuku düzenlemeleri de dahildir.) ne de UEFA, FİFA ve CAS karar ve düzenlemelerinde böyle bir kavram yer almamaktadır.Bir kaç makale ve köşe yazısı dışında "transfer şikesi" diye bir kavram bulunmaktadır. Kaldı ki olması da mümkün değildir.

Öncelikle belirtmek isterim ki spor hukukunda transfere konu olabilecek 2 statüde futbolcu bulunmaktadır. Bunlardan ilki bağlı olduğu kulüple sözleşmesi devam eden futbolcular, diğerleri ise sözleşmesi sezon sonunda bitecek yani serbest kalabilecek futbolcular.

İlk bölümde yer alan, başka bir kulüple sözleşmesi devam eden futbolcular açısından "transfer şikesi" yapılabilmesi hukuken ve fiilen imkansızdır. Zira bu oyuncuların transferinin gerçekleşmesi için gerek ve yeter şart Profesyonel Futbolcu Transfer Talimatnamesi’nin 19. maddesi 6.bendinde  açıkça karar altına alınmıştır.Bu şart da "bağlı olduğu kulübün yazılı onayının alınma zorunluluğudur." Dolayısıyla bağlı olduğu kulüple sözleşmesi devam eden bir oyuncuya Kulübüyle anlaşılmadan transfer vaadinde bulunmak hukuken mümkün olmayıp, suç tipine uygun "MENFAAT"  unsurunun oluştuğundan bahsetmek mümkün değildir. Kaldı ki bu yasal düzenlemeleri ihlal eden futbolcu hakkında 1 YILA, kulübü hakkında 2 YILA kadar oynamama ve transfer yasağı cezaları öngörüldüğü düşünülürse, bu eylemin "transfer şikesi" şeklinde yapılabilmesi hukuken ve fiilen imkansızdır.

Diğer statüde bulunan futbolcular için "transfer şikesi" ise imkansızdır. Zira kulübüyle sezon sonunda sözleşmesi bitecek olan oyuncular açısından "transfer şikesi" yapılabilmesi ise mümkün değildir. Keza tek tip resmi sözleşmelerin dışında yapılan özel sözleşmelerin de Türk spor Uygulamalarında kabul edilmesinden sonra bilinmesi gereken " SERBEST OYUNCUNUN HERHANGİ BİR VAAD YERİNE ÖZEL SÖZLEŞME YAPABİLME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN " olduğudur. Yani serbest futbolcuya transfer vaadinde bulunmak gibi bir menfaat teklifi mümkün değildir. Çünkü oyuncu zaten vaat yerine her türlü özel sözleşme yapabilme yetisine sahiptir. Kaldı ki uluslar arası spor hukuku ve futbolcu transferi konjektöründe gelinen nokta, futbolcunun transferi önündeki tüm engellerin kaldırılması yolunda olduğudur. Bossman kararlarının içeriği ve getirdiği özgürlükler bunun en açık göstergesidir.

Bu nedenlerle "transfer şikesi" ya da bize göre "transfer vaadiyle şike yapmak" eylemi "İŞLENEMEZ SUÇ" kapsamındadır. Kaldı ki "Kanunun suç saymadığı fiillerden dolayı" suçlanabilmemiz mümkün değildir. Bu nedenlerle özellikle Karabük ve Eskişehir müsabakalarında müvekkillerime isnat edilen suçlamalar yasal dayanaktan yoksun gayrıhukuki ve ceza hukuku normları açısından "İşlenemez suç" niteliğindedir."